Fonte: Valor Econômico – 12/04/2010
Luiza de Carvalho, de Brasília.
Uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) garantiu a uma
empresa do setor farmacêutico o direito de excluir o Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do
próprio imposto. A empresa obteve ainda o direito de compensar, por
meio dos créditos do ICMS, os valores pagos a maior nos últimos dez
anos. A maioria dos desembargadores da Corte estadual concluiu que a
base de cálculo do imposto deve ser apenas o valor da operação de
circulação de mercadorias.
A legislação do Estado de São Paulo determina que deve agregar à base
de cálculo do ICMS o valor do próprio imposto. A lei paulista e
diversas normas estaduais similares são questionadas no Judiciário, e
o entendimento não está ainda uniformizado.
A tese é derivada daquela defendida na maior disputa tributária em
andamento no Supremo Tribunal Federal (STF): a ação direta de
constitucionalidade (ADC) nº 18. A ADC foi ajuizada em 2007 pela União
na tentativa de ver declarada a constitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo da Cofins. O desfecho da ação, pendente de
julgamento na Corte Suprema, deve influenciar teses semelhantes no
Poder Judiciário em relação à majoração da base de cálculo de
impostos.
No caso levado ao Tribunal de Justiça de São Paulo, a empresa defende
que seria inconstitucional a majoração determinada pela Lei Estadual
nº 6.374, de 1989, segundo a qual, na apuração do tributo devido pela
venda das mercadorias deve incidir o percentual do imposto sobre seu
próprio valor, de forma que o montante do tributo passe a integrar sua
própria base de cálculo. A empresa defende que a inclusão faz com que
a base deixe de ser sobre operações mercantis para transformar-se num
imposto sobre imposto, o que seria proibido pela Constituição Federal.
\”A inclusão do ICMS configura um enriquecimento ilícito do Estado\”,
afirma o advogado que representa a empresa na ação.
A tese da empresa foi acolhida pela Corte estadual. De acordo com o
voto do desembargador Magalhães Coelho, relator do processo julgado,
não é difícil concluir que a base de cálculo há de ser o valor da
operação e só, e que o cálculo feito pelo Fisco, ainda que autorizado
pela Lei nº 6.374, ofende a Constituição Federal, pois implica em
acréscimo ou adulteração do valor da operação.
